In overeenstemming met de aankondiging in juni 2022 heeft het Amerikaanse ministerie van Arbeid (DOL) een voorgestelde nieuwe regel vrijgegeven die discriminatie tussen werknemers en onafhankelijke contractanten onder de Fair Labor Standards Act (FLSA) aanpakt. De voorgestelde regel zou de DOL terugbrengen naar een meer traditionele test met zes factoren, zij het met een pro-werknemerkanteling. De voorgestelde regel lijkt het ministerie van Arbeid meer flexibiliteit te geven bij de uitvoering ervan en kan leiden tot nieuwe onzekerheid voor werkgevers.
Een korte maar complexe geschiedenis
De FLSA biedt werknemers verschillende voordelen, waaronder een minimumloon en overuren per uur voor werknemers. De FLSA is niet van toepassing op onafhankelijke contractanten. Het onderscheid tussen de twee is al bijna 80 jaar een veelbesproken kwestie.
Rechtbanken gebruiken tegenwoordig meestal een niet-uitputtende test van alle omstandigheden om te bepalen of een werknemer, als een “economische realiteit” in plaats van formele aanduidingen, een werknemer of een onafhankelijke contractant is. Om dit onderzoek te sturen, gebruiken rechtbanken enigszins gevarieerde formules voor de volgende factoren, geven of nemen een of twee factoren: 1) de vermeende controle van de werkgever; 2) de kans op winst of verlies van de werknemer, afhankelijk van zijn leidinggevende vaardigheden; 3) De investering van de werknemer in de baan. 4) de hoeveelheid vereiste vaardigheid; 5) werkorder tijd; en 6) of de dienst een integraal onderdeel van het bedrijf is.
In januari 2021 heeft het ministerie van Arbeid, onder de toenmalige president Donald Trump, een verordening uitgevaardigd met betrekking tot de status van onafhankelijke contractant. (Zie eerdere Holland & Knight alerts,”Het ministerie van Arbeid kan de definitieve regels over de status van onafhankelijke contractant en medewerkgever intrekkenen “25 maart 2021,” enDepartment of Labour trekt Trump-Era-regel over de arbeidsstatus van FLSA in“19 mei 2021.) Hoewel het ministerie van Arbeid eerder richtsnoeren over dit onderwerp had uitgegeven – brieven, memo’s en dergelijke – had het niet eerder een formele verordening uitgevaardigd. De verordening van 2021 benadrukte de eerste twee factoren, controle en kansen , als het meest bewijs Het ministerie van Arbeid rechtvaardigde de uitgifte van een verordening over het onderwerp, en hun eigen test, over de behoefte aan duidelijkheid in de moderne economie.
Kort nadat de regering-Biden aantrad, probeerde het ministerie van Arbeid de regel uit het Trump-tijdperk uit te stellen en vervolgens in te trekken. Hun oorspronkelijke plan was eenvoudigweg terug te keren naar de status-quo van geen gepubliceerde regelgeving over dit onderwerp. Zoals Holland & Knight destijds meldden, zijn de inspanningen van het ministerie van Arbeid om de versie van de regel uit het Trump-tijdperk omver te werpen, beperkt in rechtszaken (zie de eerdere waarschuwing van Holland & Knight, “”Federale rechtbank van Texas herstelt de regeringsregel van Trump voor onafhankelijke contractantAls gevolg hiervan is de Trump Act van 2021 momenteel de officiële regel die het ministerie van Arbeid ogenschijnlijk volgt.
Het ministerie van Arbeid heeft sindsdien besloten het opnieuw te proberen, deze keer niet alleen door de Trump-regel van 2021 in te trekken, maar door deze te vervangen door iets nieuws. Het deed dit onder de voorgestelde regel aangekondigd op 11 oktober 2022, die officieel zal worden gepubliceerd op federaal registerDagelijkse catalogus van de overheid, op 13 oktober 2022.
Wat is de voorgestelde regel? nee
De voorgestelde regel heeft betrekking op de classificatie van een onafhankelijke contractant onder de FLSA, en niet op enige andere wet. Meestal worden verschillende en strengere tests toegepast om de werknemersstatus te bepalen op grond van bijvoorbeeld de Internal Revenue Code (Tax), de National Labour Relations (Union) Act, Title VII (Discrimination) en de Common Law (tort en andere doeleinden).
De voorgestelde regel heeft ook geen directe invloed op de classificatie van een onafhankelijke contractant in het kader van de arbeidswetgeving van de overheid. De voorgestelde regel heeft bijvoorbeeld geen directe invloed op staten die de “ABC” -test in Californische stijl hebben geïmplementeerd voor het classificeren van werknemers.
Wat zegt de voorgestelde regel?
De voorgestelde regel zou een nieuwe sectie 795 toevoegen aan titel 29 van de Code of Federal Regulations, getiteld “Public policy statements of interpretaties die niet direct verband houden met regelgeving.” Volgens de inleidende verklaring is de verordening bedoeld als een “praktische gids” voor werkgevers en werknemers om te begrijpen hoe de DOL de FLSA toepast. Zoals hieronder zal worden besproken, de inhoud van de voorgestelde regel en enkele voorlopige opmerkingen over hoe de inhoud zich verhoudt tot de bestaande wetgeving en de mogelijke praktische impact ervan. Over het algemeen lijkt de norm het speelveld aanzienlijk te doen kantelen in de richting van de werknemersstatus.
De verordening begint met het formuleren van de laatste vraag die, vanuit het oogpunt van de Arbeidsafdeling, werknemers scheidt van onafhankelijke contractanten: is de werknemer, als een kwestie van economische realiteit, “economisch afhankelijk van de werkgever op het werk of in het bedrijfsleven voor zichzelf”. § 795.105(a). Het is vermeldenswaard dat de verordening bepaalt dat elke werknemer in een of andere categorie valt. Denk niet expliciet na over de factor die Kiezen Focus op dienstverlening aan één klant.
Om te bepalen welke van de twee categorieën bij een werknemer past, identificeert het ministerie van Arbeid zes niet-uitputtende factoren. Hoewel factoren van het Department of Labor bekend zijn en al tientallen jaren worden aangehaald in federale zaken, verwerpt de interpretatie van het Department of Labor van hoe elke werknemer van toepassing is grotendeels de laatste federale beroepsinstantie die de status van onafhankelijke contractant vindt.
factor 1: “Kans om te winnen of te verliezen, afhankelijk van managementvaardigheden. “Als een werknemer zijn salaris kan regelen of onderhandelen, banen kan accepteren of weigeren, een regeling of tijd voor prestaties kan kiezen, marketing kan doen om het werk uit te breiden, anderen in dienst kan nemen, materiaal kan kopen of in zaken kan investeren, dan is de werknemer meer dan u waarschijnlijk zou doen. een onafhankelijke contractant zijn.Een beslissing om meer werk te doen of meer banen te accepteren, geeft echter niet de status van de aannemer aan. Het is onduidelijk hoe de mogelijkheid om “banen te accepteren of te weigeren” verwijst naar de status van een aannemer, terwijl een beslissing om “Meer berichten aan te nemen” Nee.
factor 2: “Investeringen van de werknemer en de werkgever. “Investeringen die ‘kapitaal of ondernemend’ van aard zijn, zoals investeringen die het vermogen van de werknemer om verschillende soorten of meer werk te doen vergroten, de kosten verlagen of de markttoegang vergroten, verwijzen naar de toestand van de ondernemer. Investeringen in hulpmiddelen de baan geeft de status van de werknemer aan: het is niet duidelijk hoe deze factor zal worden toegepast in banen waarvoor geen significante investeringen nodig zijn, behalve een computer en een internetverbinding, en deze factor omvat ook het idee dat het investeringsniveau van een werknemer moet worden vergeleken met dat van een bedrijf In het beste geval en in het slechtste geval irrationeel, aangezien bijna elk bedrijf over het algemeen meer zal investeren dan enige individuele werknemer, en de aard van de werkrelatie niet zal veranderen op basis van de activiteiten van de werknemer of het verrichte werk, maar gewoon op de hoeveelheid werk die de werknemer verricht.
Factor 3: “De mate van duurzaamheid van de werkrelatie. “Wanneer de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd of continu is, verwijst dit naar de status van de werknemer. Wanneer het dienstverband voor bepaalde tijd, niet-exclusief, projectmatig of intermitterend is ‘op basis’ van het feit dat de werknemer diensten levert aan andere werken , dit is indicatief voor de toestand van de opdrachtnemer Wanneer het werk projectmatig is of om een andere reden (zoals de aard van het werk) onderbroken wordt, geeft dit niet de toestand van de opdrachtnemer aan.
factor 4: “Aard en mate van controle. “Deze factor kijkt naar verschillende indicatoren van controle over arbeid en de economische aspecten van de relatie. Belangrijk is dat controle die alleen wordt behouden, maar niet wordt uitgeoefend, nog steeds als ‘controle’ wordt beschouwd. Ook opmerkelijk is de verklaring van het ministerie van Arbeid dat controle wordt worden uitgeoefend om ervoor te zorgen dat de naleving van “wettelijke verplichtingen, veiligheidsnormen, contractuele normen of klantenservice een aanwijzing kan zijn voor controle”. de zaak van de aannemer ondermijnen.
Factor 5: “De omvang van het uitgevoerde werk is een integraal onderdeel van het werk van de werkgever. Deze factor weegt de positie van de werknemer wanneer het werk ‘kritiek, noodzakelijk of centraal is in de hoofdactiviteit van de werkgever’. Het is onduidelijk welke rol de opdrachtnemer kan spelen die niet ‘kritiek, noodzakelijk of centraal is in het werk van de werkgever’. Zo kunnen externe boekhoud- en marketingfuncties, die beide historisch gezien gebieden zijn van onafhankelijke contractanten, ‘kritiek’ en ‘essentieel’ lijken.
factor 6: “Vaardigheid en initiatief. Deze factor kijkt of de werknemer ‘gespecialiseerde vaardigheden’ gebruikt bij de uitvoering van het werk, en of die vaardigheden ‘bijdragen aan een werkachtig initiatief’. , of gastvrijheid) lijkt niet te bestaan. Een soort van “vaardigheid” wordt beoogd, zelfs de vaardigheid om een onafhankelijk bedrijf te runnen is wat telt.
De DOL bevat vervolgens een algemene clausule waarin staat dat aanvullende factoren relevant kunnen zijn “als de factoren op de een of andere manier aangeven of de werknemer een zelfstandige is, in plaats van economisch afhankelijk te zijn van de werkgever op het werk”.
Wat nu?
De voorgestelde regel is gewoon: Suggestie. Belanghebbende partijen hebben 45 dagen de tijd om hun opmerkingen over de voorgestelde regel openbaar te maken. Werkgevers die geïnteresseerd zijn in het uitleggen van de impact van de voorgestelde regel op hun bedrijf, hebben een deadline van 28 november 2022 om hun zorgen en argumenten voor te leggen aan het ministerie van Arbeid. Nadat de schorsingsperiode is afgelopen, moet het ministerie van Arbeid bepalen of er een definitieve regel moet komen. Als dat zo is, wordt aangenomen dat de definitieve regel ergens in de tweede helft van 2023 of mogelijk begin 2024 zal worden vrijgegeven.
Op dit moment is het waarschijnlijk dat er juridische bezwaren tegen de regel zullen ontstaan, met de mogelijkheid van dwangbevelen of andere gebeurtenissen die de effecten ervan tegenwerken. Het oplossen van dergelijke geschillen kan enkele maanden of zelfs een jaar of langer duren.
Het praktische gevolg van de nieuwe regel, als deze definitief wordt en van kracht wordt, zou zijn dat veel werknemers – inclusief werknemers die wil Om onafhankelijke contractanten te zijn, zullen ze opnieuw worden geclassificeerd als werknemers onder de FLSA. Omdat onafhankelijke contractanten over het algemeen onbetaald zijn en salaris meestal een voorwaarde is voor vrijstelling van overwerkregels, hebben veel werknemers die worden heringedeeld recht op overwerk, ongeacht hoeveel geld ze verdienen.
“Reisliefhebber. Onruststoker. Popcultuurfanaat. Kan niet typen met bokshandschoenen aan.”